WHOA beschermt grote bedrijven, maar mkb blijft achter bij schuldenaanpak: ‘Kosten te hoog’

De Wet Homologatie Onderhands Akkoord (WHOA) blijkt een reddingsboei voor bedrijven in financiële crisis, maar kleinere ondernemingen profiteren er minder van. Dat is de conclusie van een gezamenlijk onderzoeksteam van de Rijksuniversiteit Groningen en de Universiteit Leiden, dat in opdracht van het Wetenschappelijk Onderzoek- en Datacentrum de WHOA tot nu toe geëvalueerd heeft.

De Wet Homologatie Onderhands Akkoord (WHOA), sinds 1 januari 2021 van kracht, biedt levensvatbare ondernemingen de kans hun schulden te herstructureren en zo faillissementen te voorkomen. Helaas blijken vooral kleinere bedrijven niet goed op de hoogte te zijn van de wet en worden ze afgeschrikt door de hoge kosten van een WHOA-traject.

Levensvatbare bedrijven
Bedrijven in financiële moeilijkheden kunnen met de WHOA hun schulden ‘herstructureren’ door een akkoord voor te stellen aan hun schuldeisers en/of aandeelhouders. Dit akkoord kan variëren van gedeeltelijke schuldvermindering tot het omzetten van schulden in aandelen. Als de schuldeisers akkoord gaan (een onderhands akkoord), kan het bedrijf de rechter vragen het akkoord goed te keuren. De schuldeisers en aandeelhouders die dan niet instemmen, worden ook aan het akkoord gebonden.

Het onderzoek in opdracht van Wetenschappelijk Onderzoek- en Datacentrum (WODC), het kennisinstituut voor het ministerie van Justitie en Veiligheid, benadrukt vanuit hun bevindingen dat de WHOA over het algemeen goed functioneert en het reorganiserend vermogen van levensvatbare bedrijven versterkt. Het biedt ondersteunende voorzieningen, zoals een afkoelingsperiode, om de bedrijfsvoering tijdens het traject te handhaven.

Ook lijkt de wet bij te dragen aan minnelijke akkoorden buiten de rechter om. Toch zien de onderzoekers enkele schuldeisers die vasthouden aan de wettelijke procedure van een WHOA-traject via de rechter. De WHOA, oorspronkelijk bedoeld voor het midden- en kleinbedrijf, blijkt in de praktijk niet goed op dit segment aan te sluiten. Kleine ondernemers en hun schuldeisers zijn vaak niet op de hoogte van de wet en realiseren zich te laat dat een koerswijziging nodig is. Bovendien maken de aanzienlijke kosten voor het WHOA-traject ongeschikt is voor kleinere bedrijven. Zo moet men dure deskundigen inhuren om de levensvatbaarheid van de onderneming te onderzoeken en advocaten in de arm nemen voor de procedure. Bovendien moet men griffierechten betalen. En dat moet de ondernemer betalen vanuit zijn eigen vermogen.

Evaluatie volgens het onderzoeksteam
De evaluatie van de WHOA, slechts drie jaar na inwerkingtreding, wordt als voorbarig beschouwd. De wet is nog in ontwikkeling en alle knelpunten zijn mogelijk nog niet aan het licht gekomen. De onderzoekers adviseren daarom om over ongeveer vijf jaar een vervolgonderzoek uit te voeren, waarbij ook de economische impact van de WHOA, zoals werkgelegenheidsbehoud, nader kan worden onderzocht.

Nadelen en aandachtspunten voor schuldeisers
Dit onderzoek – en bijbehorende analyse – is vooral geschreven vanuit de positie van het bedrijf dat in een WHOA-traject belandt. Voor schuldeisers lijken een aantal zaken toch vrij eenzijdig te zijn benoemd, weliswaar ter bescherming van het bedrijf dat het WHOA-traject aangaat, maar waarbij te snel wordt voorbij gegaan aan de belangen van en mogelijke gevolgen voor de schuldeisers. In dit kader kleven er aan de WHOA ook een aantal nadelen, zo bleek tijdens de lunchbijeenkomst die wij in samenspraak met Bierman Advocaten in november vorig jaar organiseerden.

Eigendomsvoorbehoud en klasse-indeling
Belangrijk blijft, ook in een WHOA, dat je een goed eigendomsvoorbehoud overeen moet komen, om je rechten optimaal te beschermen en je vordering in een betere ‘klasse’ wordt ingedeeld, waarmee je je kansen op een hoger aanbod aanzienlijk groter maakt.

Afkoelingsperiode: maximaal (2x) vier maanden
De WHOA-wetgeving stelt dat er voor maximaal 4 maanden een afkoelingsperiode kan worden uitgesproken door de rechter, met nog eens de mogelijkheid tot nogmaals 4 maanden verlenging. Dat betekent dat goederen, waarop een eigendomsvoorbehoud rust, in bezit blijven bij het bedrijf in kwestie met als doel deze alsnog te verkopen. Onze ervaring leert dat het inroepen van het eigendomsvoorbehoud altijd zinvol is. Ten eerste omdat als er geen afkoelingsperiode is verkregen het eigendomsvoorbehoud direct kan worden ingeroepen en de goederen dus worden opgeëist. Ten tweede omdat, ook als er wel een afkoelingsperiode is, je in een betere crediteurenpositie zit dan de ‘gewone’ schuldeisers, zoals hierboven ook al aangegeven.

Verplichting tot uitvoering van lopende orders
Eén van de wetsartikelen die volledig eenzijdig lijken, is het dwingend recht dat wanneer je een lopende order hebt, bij een bedrijf dat in een WHOA-traject belandt, je de verplichting hebt om deze order conform uit te voeren. Een bedrijf dat al op de centen moet wachten, financieel in de knel komt omdat inkopen niet zomaar gedaan kunnen worden en daarmee zich niet aan leveringsverplichting kan houden, met het risico op schadeclaims van dien. Bovendien, er bestaat een kans dat een WHOA-traject niet lukt. De discrepantie zit ‘m dus ook in de zorgplicht voor bedrijven om als ‘een goed huisvader betaamt’, zich redelijkerwijze en als een verantwoord persoon te gedragen die alles doet wat nodig is om (voorzienbare) schade te voorkomen. Dit kan strijdig zijn met de genoemde verplichting tot uitlevering.

Kortom, onze ervaring is dat juist dat er frequenter geëvalueerd moet worden en vanuit meerdere invalshoeken, inzichten en belangen gekeken moet worden of de wet- en regelgeving op dit vlak moet worden bijgesteld c.q. aangepast.

Bron: de Ondernemer, MODINT Credit & Finance
Foto: Shutterstock