De opschorting van de verplichting tot het indienen van een insolventieaanvraag verergert nog een ander probleem voor ondernemingen die in deze periode betalingen van hun debiteuren hebben ontvangen. Want als zij in de komende jaren toch insolventie moeten aanvragen, geeft de Duitse insolventiewetgeving de curator het recht om betalingen die de schuldenaar tot 4 jaar geleden heeft gedaan, terug te vorderen. Dit omdat de schuldeiser had moeten beseffen dat de schuldenaar reeds in betalingsmoeilijkheden verkeerde. En natuurlijk is dit precies wat er gebeurt als gevolg van de lockdown die is afgekondigd als gevolg van de pandemie.
Gelukkig heeft de Duitse wetgever dit ook gezien en besloten de betwistbaarheid gedeeltelijk op te schorten. Dit geldt voor alle zogenaamde congruente dekkingen, d.w.z. betalingen die de schuldeiser op dezelfde wijze en op hetzelfde tijdstip zou kunnen vorderen. Bijvoorbeeld verschuldigde betalingen uit hoofde van een koopcontract. Zij is ook van toepassing op individuele onverenigbare dekkingshandelingen die in de wet worden opgesomd, zoals betalingen door derden.
Evenals bij de schorsing van de eis tot indiening van een insolventieaanvraag, zijn de vereisten voor de schorsing van de eis tot indiening van een insolventieaanvraag in de loop van de pandemie gewijzigd:
Eerste fase, van 1 maart tot 30 september 2020:
Het faillissement moet een gevolg zijn van de coronapandemie en het wegnemen van insolventie mag niet uitzichtloos zijn. Beide worden verondersteld als de schuldenaar op 31 december 2019 niet insolvent was.
Tweede fase, van 1 oktober tot 31 december 2020:
De betwisting van insolventie is alleen uitgesloten als de schuldenaar een overmatige schuldenlast heeft. Als hij insolvent is, blijft de mogelijkheid van betwisting bestaan.
Derde fase, van 1 januari tot 30 april 2021:
De betwisting van insolventie is opnieuw uitgesloten in het geval van overmatige schuldenlast en in het geval van insolventie. Ook hier moet vanwege de coronapandemie een faillissement zijn opgetreden en
a) de schuldenaar moet tussen 1 november 2020 en 28 februari 2021 een aanvraag hebben ingediend voor financiële bijstand in het kader van staatssteunprogramma’s of, hoewel hij gerechtigd is om een aanvraag in te dienen, moet hij om juridische of feitelijke redenen verhinderd zijn de aanvraag in te dienen voor 28 februari 2021 en
b) de aanvraag mag niet uitzichtloos of ongeschikt zijn om het faillissement op te heffen.
Wat betekent dat voor u ? Allereerst moet u voorkomen dat vorderingen worden geïncasseerd die vervallen zijn binnen het tijdsbestek van de opschorting van de verplichting om insolventie aan te vragen (d.w.z. van 1 maart 2020 tot 30 april 2021) door middel van executieverkoop. Dit omdat handhavingsmaatregelen, volgens een uitspraak van het Federale Hof van Justitie, incongruente dekkingshandelingen zijn, die niet tot de feiten behoren die onder de opschorting van de insolventieprocedure vallen. Daarom kan de curator in een latere insolventiezaak de via executie geïnde bedragen terugvorderen.
Aan de andere kant dient u ontvangstbewijzen (e-mail, correspondentie, vergadernotities) te verzamelen waarmee u, indien nodig, kunt aantonen dat voor het specifieke bedrijf aan de voorwaarden voor opschorting van het faillissement werd voldaan. Dit omdat een uitdaging waarschijnlijk pas binnen vier jaar wordt aangevoerd. Zolang de insolventieaanvraag is ingediend, heeft de curator de mogelijkheid om terug te vorderen. Alleen dan zal mogelijk meer duidelijkheid ontstaan over hoe en door wie de vereisten voor het bevriezen van betwistingen moeten worden bewezen. De beschikbaarheid van relevant bewijs zal het veel gemakkelijker maken om bewijs te leveren.
Dit artikel is vertaald uit het duits.
Bron: RA Wolfgang May, Syndikusanwalt MODINT Credit & Finance in Kleve (D)
Foto: Shutterstock
